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在會計準則和上市規(guī)則等規(guī)定中，對于關聯(lián)自然人的認定更注重從公司或母公司層面切入，對于子公司層面的相關方，例如董監(jiān)高，則未提及。實踐中，掛牌公司或上市公司為了激勵子公司員工，會向子公司的董監(jiān)高定增一定的公司股份。若該等股份低于5%，則此時子公司董監(jiān)高是否認定為關聯(lián)方則直接影響到該定增行為是否構(gòu)成關聯(lián)交易，是否需要履行關聯(lián)交易決策程序。本文，筆者將針對此種特殊情況進行探討。

一、相關規(guī)則

《會計準則》、《上市規(guī)則》等文件對于關聯(lián)交易均有規(guī)定，筆者現(xiàn)就該等規(guī)則中關于關聯(lián)交易的規(guī)定匯總?cè)缦拢?br />

項目	深圳證券交易所上市規(guī)則	上海證券交易所上市規(guī)則	會計準則第36號-關聯(lián)方披露
關聯(lián)交易定義	10.1.1上市公司的關聯(lián)交易，是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務的事項，包括： （一） 本規(guī)則9.1條規(guī)定的交易事項； （二） 購買原材料、燃料、動力； （三） 銷售產(chǎn)品、商品； （四） 提供或者接受勞務； （五） 委托或者受托銷售； （六） 關聯(lián)雙方共同投資； （七） 其他通過約定可能造成資源或者義務轉(zhuǎn)移的事項。	10.1.1上市公司的關聯(lián)交易，是指上市公司或者其控股子公司與上市公司關聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務的事項，包括以下交易： （一）第9.1條規(guī)定的交易事項； （二）購買原材料、燃料、動力； （三）銷售產(chǎn)品、商品； （四）提供或者接受勞務； （五）委托或者受托銷售； （六）在關聯(lián)人財務公司存貸款； （七）與關聯(lián)人共同投資； （八）其他通過約定可能引致資源或者義務轉(zhuǎn)移的事項。	第七條　關聯(lián)方交易，是指關聯(lián)方之間轉(zhuǎn)移資源、勞務或義務的行為，而不論是否收取價款。 第八條　關聯(lián)方交易的類型通常包括下列各項： （一）購買或銷售商品。 （二）購買或銷售商品以外的其他資產(chǎn)。 （三）提供或接受勞務。 （四）擔保。 （五）提供資金（貸款或股權(quán)投資）。 （六）租賃。 （七）代理。 （八）研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移。 （九）許可協(xié)議。 （十）代表企業(yè)或由企業(yè)代表另一方進行債務結(jié)算。 （十一）關鍵管理人員薪酬。
關聯(lián)方定義	10.1.2 上市公司的關聯(lián)人包括關聯(lián)法人和關聯(lián)自然人。	10.1.2 上市公司的關聯(lián)人包括關聯(lián)法人和關聯(lián)自然人。	第三條　一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀约皟煞交騼煞揭陨贤芤环娇刂啤⒐餐刂苹蛑卮笥绊懙模瑯?gòu)成關聯(lián)方。 控制，是指有權(quán)決定一個企業(yè)的財務和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營活動中獲取利益。 共同控制，是指按照合同約定對某項經(jīng)濟活動所共有的控制，僅在與該項經(jīng)濟活動相關的重要財務和經(jīng)營決策需要分享控制權(quán)的投資方一致同意時存在。 重大影響，是指對一個企業(yè)的財務和經(jīng)營政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。
母公司	10.1.3（一）直接或者間接地控制上市公司的法人或者其他組織；	10.1.3（一）直接或者間接控制上市公司的法人或其他組織；	第四條（一）該企業(yè)的母公司。
子公司	無	無	第四條（二）該企業(yè)的子公司。 （六）該企業(yè)的合營企業(yè)。 （七）該企業(yè)的聯(lián)營企業(yè)。
同一控制下的其他企業(yè)	10.1.3（二）由前項所述法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他組織；	10.1.3（二）由上述第（一）項直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織；	第四條（三）與該企業(yè)受同一母公司控制的其他企業(yè)。
關聯(lián)自然人的關聯(lián)企業(yè)	10.1.3（三）由本規(guī)則10.1.5條所列上市公司的關聯(lián)自然人直接或者間接控制的，或者擔任董事、高級管理人員的，除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他組織；	10.1.3（三）由第10.1.5條所列上市公司的關聯(lián)自然人直接或者間接控制的，或者由關聯(lián)自然人擔任董事、高級管理人員的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他組織；	第四條（十）該企業(yè)主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員控制、共同控制或施加重大影響的其他企業(yè)。
上市公司法人股東	10.1.3（四）持有上市公司5%以上股份的法人或者其他組織及其一致行動人；	10.1.3（四）持有上市公司5%以上股份的法人或其他組織；	第四條（四）對該企業(yè)實施共同控制的投資方。 （五）對該企業(yè)施加重大影響的投資方。
兜底條款	10.1.3（五）中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能或者已經(jīng)造成上市公司對其利益傾斜的法人或者其他組織。	10.1.3（五）中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能導致上市公司利益對其傾斜的法人或其他組織。	無
同一國資管理機構(gòu)控制	10.1.4 上市公司與本規(guī)則10.1.3條第（二）項所列法人受同一國有資產(chǎn)管理機構(gòu)控制而形成10.1.3條第（二）項所述情形的，不因此構(gòu)成關聯(lián)關系，但該法人的董事長、總經(jīng)理或者半數(shù)以上的董事屬于本規(guī)則10.1.5條第（二）項所列情形者除外。	10.1.4 上市公司與前條第（二）項所列法人受同一國有資產(chǎn)管理機構(gòu)控制的，不因此而形成關聯(lián)關系，但該法人的法定代表人、總經(jīng)理或者半數(shù)以上的董事兼任上市公司董事、監(jiān)事或者高級管理人員的除外。	第六條　僅僅同受國家控制而不存在其他關聯(lián)方關系的企業(yè)，不構(gòu)成關聯(lián)方。
主要投資者個人	10.1.5（一）直接或者間接持有上市公司5％以上股份的自然人；	10.1.5（一）直接或者間接持有上市公司5％以上股份的自然人；	第四條（八）該企業(yè)的主要投資者個人及與其關系密切的家庭成員。主要投資者個人，是指能夠控制、共同控制一個企業(yè)或者對一個企業(yè)施加重大影響的個人投資者。
關聯(lián)股東外的其他關聯(lián)人	10.1.5（二）上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員；	10.1.5（二）上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員；	第四條（九）該企業(yè)或其母公司的關鍵管理人員及與其關系密切的家庭成員。 關鍵管理人員，是指有權(quán)力并負責計劃、指揮和控制企業(yè)活動的人員。 與主要投資者個人或關鍵管理人員關系密切的家庭成員，是指在處理與企業(yè)的交易時可能影響該個人或受該個人影響的家庭成員。
	10.1.5（三）本規(guī)則10.1.3條第（一）項所列法人的董事、監(jiān)事及高級管理人員；	10.1.5（三）第10.1.3條第（一）項所列關聯(lián)法人的董事、監(jiān)事和高級管理人員；
	10.1.5（四）本條第（一）項、第（二）項所述人士的關系密切的家庭成員，包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年滿十八周歲的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；	10.1.5（四）本條第（一）項和第（二）項所述人士的關系密切的家庭成員，包括配偶、年滿18周歲的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母；
兜底條款	10.1.5（五）中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能造成上市公司對其利益傾斜的自然人。	10.1.5（五）中國證監(jiān)會、本所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能導致上市公司利益對其傾斜的自然人。	無
視同	10.1.6 具有下列情形之一的法人或者自然人，視同為上市公司的關聯(lián)人： （一）因與上市公司或者其關聯(lián)人簽署協(xié)議或者作出安排，在協(xié)議或者安排生效后，或者在未來十二個月內(nèi)，具有本規(guī)則10.1.3條或者10.1.5條規(guī)定情形之一的； （二）過去十二個月內(nèi)，曾經(jīng)具有本規(guī)則10.1.3條或者10.1.5條規(guī)定情形之一的。	10.1.6 具有以下情形之一的法人或其他組織或者自然人，視同上市公司的關聯(lián)人： （一）根據(jù)與上市公司或者其關聯(lián)人簽署的協(xié)議或者作出的安排，在協(xié)議或者安排生效后，或在未來十二個月內(nèi)，將具有第10.1.3條或者第10.1.5條規(guī)定的情形之一； （二）過去十二個月內(nèi)，曾經(jīng)具有第10.1.3條或者第10.1.5條規(guī)定的情形之一。	無

 

 

二、具體分析

結(jié)合《會計準則》、《上市規(guī)則》等文件的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，對關聯(lián)自然人的認定，立法者更關注該自然人與公司或母公司的關系，即以公司為最低層級向上或平級追溯。對于公司以下層級法人相關的自然人，如董監(jiān)高，無論是深交所還是上交所的《上市規(guī)則》中都沒有明確規(guī)定。

 

《公司法》第二百一十六條第（四）項規(guī)定：“關聯(lián)關系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關聯(lián)關系”，以及《上市公司信息披露管理辦法》第七十一條第（三）款中“中國證監(jiān)會、證券交易所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能或者已經(jīng)造成上市公司對其利益傾斜的自然人”，實際上是對其他可能對公司產(chǎn)生重大影響的兜底性規(guī)定。

 

無論所設立的子公司屬于控股或參股子公司，股東雖然可通過章程、協(xié)議等限制董監(jiān)高的權(quán)力，但該等人員對公司運作的影響卻更為直接，母公司的間接控制存在滯后性，董監(jiān)高很可能利用其控制關系引致利益傾斜。因此，筆者認為，向子公司的董監(jiān)高定增5%以下的公司股份，是否構(gòu)成關聯(lián)交易，應當結(jié)合定增對象的職位、對子公司的影響、子公司對公司影響等因素進行綜合判斷。如其持有小于公司5%的股份，又未擔任關鍵職位，在董事會和股東會中都難以對公司的經(jīng)營決策產(chǎn)生影響，可以認為不構(gòu)成關聯(lián)關系，定增行為即不構(gòu)成關聯(lián)交易。但如果相關人員對子公司能夠產(chǎn)生重大影響，而該子公司的經(jīng)營決策情形對于公司的經(jīng)營存在較大影響（如子公司的利潤占公司收入的比例較大等），則從實質(zhì)重于形式的角度而言可能構(gòu)成關聯(lián)關系，建議履行關聯(lián)交易決策程序。