律師觀點(diǎn) | 私募，如何募集才合法合規(guī)？
2016-07-04 17:20:33
自2015年下半年起，中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)密集出臺(tái)了一系列關(guān)于私募基金的相關(guān)規(guī)定，從私募內(nèi)控指引到基金設(shè)立備案，再到信息披露，一系列監(jiān)管條例的出臺(tái)引發(fā)了整個(gè)資本圈快速反應(yīng)。這場(chǎng)私募監(jiān)管風(fēng)暴，在今年的4月達(dá)到最高潮。4月15日，中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)正式發(fā)布了《私募投資基金募集行為管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱“辦法”），確立了私募募集行為標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)劃了行業(yè)募集行為路徑、厘清了私募基金與各種非法集資的界限。
“私募”是私募基金行業(yè)的制度基石和魅力所在。這次《辦法》的出臺(tái)，可以說解決了募集的環(huán)節(jié)的三個(gè)痛點(diǎn)問題：誰可以“私募”、向誰“私募”、如何“私募”，而這三個(gè)問題是私募行業(yè)賴以存在和發(fā)展的起點(diǎn)。以下筆者就將從這三個(gè)方面對(duì)《辦法》進(jìn)行解析。
《辦法》規(guī)定募集主體只有兩類：一類是登記的私募管理人，一類私募銷售機(jī)構(gòu)。其他任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事私募基金的募集活動(dòng)。在《辦法》出臺(tái)之前，市場(chǎng)上非常多的基金銷售渠道公司，這些公司本身沒有在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案，但依靠其公司自身的銷售水平和能力，也能在基金銷售環(huán)節(jié)上分一杯羹。正因?yàn)闆]有銷售門檻的設(shè)立，導(dǎo)致基金銷售亂象叢生。
監(jiān)管層為確保募集主體和行為的正規(guī)化，除列舉規(guī)定了募集的主體資質(zhì)外，還規(guī)定了基金募集的最終責(zé)任在基金管理公司，基金管理公司委托銷售機(jī)構(gòu)募集基金的，不得因委托而免除其依法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，基金管理公司還要對(duì)其銷售機(jī)構(gòu)承擔(dān)監(jiān)督責(zé)任。
關(guān)于募集主體，此次《辦法》還規(guī)定基金管理人委托銷售機(jī)構(gòu)募集私募基金的，還應(yīng)與銷售機(jī)構(gòu)簽訂《基金銷售協(xié)議》，并且該協(xié)議應(yīng)作為《基金合同》的附件。私募基金行業(yè)中，因募集和管理權(quán)責(zé)不清而產(chǎn)生糾紛的案例比比皆是，很多私募基金管理人委托銀行、證券公司或者其他銷售機(jī)構(gòu)等為其募集資金，利用銀行、證券公司的客戶資源來實(shí)現(xiàn)基金產(chǎn)品的迅速募集。由于一些原因，基金銷售機(jī)構(gòu)的工作人員往往并未向投資者披露基金銷售機(jī)構(gòu)與該基金產(chǎn)品之間不存在投資管理關(guān)系的事實(shí)，投資人以為在銀行、證券公司買的產(chǎn)品，那就是要找銀行、證券公司兌付，一旦私募基金出現(xiàn)兌付危機(jī)或其他問題，不明真相的投資者往往到這些銷售機(jī)構(gòu)討說法，混淆了基金管理人與基金銷售機(jī)構(gòu)的角色。
沿用了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人：（一）凈資產(chǎn)不低于1000萬元的機(jī)構(gòu)；（二）金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年年均收入不低于50萬元的個(gè)人。前款所稱金融資產(chǎn)包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產(chǎn)管理計(jì)劃、銀行理財(cái)產(chǎn)品、信托計(jì)劃、保險(xiǎn)產(chǎn)品、期貨權(quán)益等。
從前，私募機(jī)構(gòu)可以說是”只看錢不看人”。這次《辦法》規(guī)定要對(duì)合格投資者進(jìn)行確認(rèn)程序。這個(gè)程序就意味著私募機(jī)構(gòu)要以留痕的方式對(duì)投資者是否合格進(jìn)行審查，從證據(jù)保留的角度講，私募機(jī)構(gòu)進(jìn)行這個(gè)確認(rèn)程序時(shí)，必須要求投資者提供金融資產(chǎn)合格證明，當(dāng)然從合理、適當(dāng)審查的角度分析，投資者提供了證明文件即可，不宜繼續(xù)擴(kuò)大或延伸至審查證明文件的形成過程及其絕對(duì)真實(shí)性。
有私募機(jī)構(gòu)提出疑問，如果投資者一次性購(gòu)買300萬的私募基金，是否還需要履行這個(gè)確認(rèn)程序，筆者認(rèn)為，進(jìn)行這個(gè)確認(rèn)程序的目的在于以投資者的個(gè)人（機(jī)構(gòu)）資產(chǎn)來判斷其風(fēng)險(xiǎn)承受能力，即便投資者一次性購(gòu)買300萬元的私募基金，對(duì)于這300萬是否是投資者個(gè)人所有還未能確定，也就是說，該投資者是否適合購(gòu)買私募產(chǎn)品還未能確定，因此，即便投資者一次性購(gòu)買300萬元私募產(chǎn)品，仍然需要私募機(jī)構(gòu)對(duì)其是否是合格投資者進(jìn)行審查。
歸納《辦法》對(duì)于如何私募的實(shí)體性和程序性行為標(biāo)準(zhǔn)和要求，可將募集行為分為以下8個(gè)步驟：
以前私募行業(yè)是不能宣傳、不敢宣傳，因此這個(gè)行業(yè)顯得特別神秘低調(diào)，此次放開了宣傳口徑，但同樣也對(duì)宣傳內(nèi)容進(jìn)行了限制，公開宣傳僅限于以下內(nèi)容：品牌、發(fā)展戰(zhàn)略、投資策略、管理團(tuán)隊(duì)、高管信息。除此之外，其他內(nèi)容是不能公開宣傳的。最重要的產(chǎn)品內(nèi)容和業(yè)績(jī)，這個(gè)是不能宣傳的。
《辦法》第十七條：“募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向特定對(duì)象宣傳推介私募基金。未經(jīng)特定對(duì)象確定程序，不得向任何人宣傳推介私募基金。”什么叫特定對(duì)象，一直比較難界定，這次《募集行為管理辦法》給出了界定的具體方法，就是要采用問卷調(diào)查等方式去評(píng)估是否符合要求，通過程序上的履行來確定特定對(duì)象范圍。
除在程序上明確了特定對(duì)象范圍，在推介方式上也以負(fù)面清單的方式明確了不得推介的媒介渠道：包括一直存在爭(zhēng)議的朋友圈、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等。此前有人會(huì)說朋友圈都是熟人，是特定對(duì)象，報(bào)告會(huì)、分析會(huì)等因發(fā)送了特定的邀請(qǐng)函，是特定對(duì)象。但此次由于程序上規(guī)定必須履行調(diào)查問卷的形式確定特定對(duì)象，將該等推介渠道一律排除在外，但辦法同時(shí)也明確了上述推介渠道若設(shè)置了特定對(duì)象確定程序則不屬于禁止范圍。
投資者適當(dāng)性，簡(jiǎn)言之就是將合適的產(chǎn)品賣給合適的投資者，匹配他們的風(fēng)險(xiǎn)偏好度，這次《辦法》做了明確規(guī)定，通過調(diào)查問卷的形式，來了解投資者的具體情況，也會(huì)對(duì)私募產(chǎn)品進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)，二者做一個(gè)匹配，看投資者能買什么級(jí)別的產(chǎn)品。
有些投資者頻繁質(zhì)疑管理人的投資決策和投資理念，基金凈值稍有變動(dòng)就質(zhì)問管理人。這就是私募產(chǎn)品跟投資人沒有匹配好，而究其原因多半是募集機(jī)構(gòu)對(duì)投資者風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力不足造成的，產(chǎn)生這種現(xiàn)象的根源還是在于私募行業(yè)銷售人員提成制的工資收入形式，而能避免銷售人員因利益驅(qū)動(dòng)導(dǎo)致投資人加大風(fēng)險(xiǎn)的最有效做法，無疑就是《辦法》中規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別程序的設(shè)置。
在履行了前述程序后，才可以開始推介私募產(chǎn)品。但監(jiān)管層又規(guī)定了推介時(shí)的禁止行為，總結(jié)一下就是銷售人員在展現(xiàn)超高銷售技巧的同時(shí)，有一些底線是不能觸碰的，譬如使用“高收益、業(yè)績(jī)最佳”等讓投資者熱血沸騰的詞語，使用“安全、保證、承諾、保險(xiǎn)、避險(xiǎn)、高收益、無風(fēng)險(xiǎn)”等可能誤導(dǎo)投資人判斷風(fēng)險(xiǎn)的措辭，使用“欲購(gòu)從速、申購(gòu)良機(jī)”等片面強(qiáng)調(diào)集中營(yíng)銷時(shí)間限制的措辭。
除了前述之前銷售人員比較經(jīng)常使用的銷售措辭外，此次還規(guī)定了對(duì)業(yè)績(jī)宣傳的銷售行為，即基金管理人不得片面宣傳過往業(yè)績(jī)，宣傳的業(yè)績(jī)不能少于6個(gè)月。此前一些銷售人員的銷售殺手锏就是將私募產(chǎn)品某個(gè)時(shí)間段最好的業(yè)績(jī)拿出來宣傳，這看似沒有問題，但由于私募產(chǎn)品的凈值有時(shí)受市場(chǎng)行情或產(chǎn)品周期等影響因素較大，以股票型基金為例，可能某個(gè)時(shí)間段基金排名全國(guó)第一，而在股災(zāi)來臨時(shí)則跌破止損線清盤。因此，此次規(guī)定對(duì)于業(yè)績(jī)宣傳的期間節(jié)選不能少于6個(gè)月，以此讓投資人可以一個(gè)時(shí)間段的走勢(shì)來了解某只私募產(chǎn)品。
除業(yè)績(jī)宣傳外，預(yù)期收益也在禁止范圍。目前我國(guó)的投資者大多還處在剛性兌付觀念的階段，要培養(yǎng)投資者自負(fù)盈虧的投資意識(shí)，禁止使用“預(yù)期收益”字眼也是必要和必須的。只是這一系列的銷售術(shù)語的排除，對(duì)于暫時(shí)還沒有品牌效應(yīng)的中小私募機(jī)構(gòu)來說，無疑是加大了募集資金的難度，在合法合規(guī)的基礎(chǔ)上如何募集基金，將是這些中小私募機(jī)構(gòu)需要仔細(xì)思考的一個(gè)問題。
《辦法》要求募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向投資者說明有關(guān)法律法規(guī)、投資冷靜期、回訪確認(rèn)等程序性安排以及投資者相關(guān)權(quán)利，重點(diǎn)揭示私募基金風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)風(fēng)險(xiǎn)揭示書的內(nèi)容作了指引規(guī)定。辦法還規(guī)定募集機(jī)構(gòu)要對(duì)可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)逐條列舉，并要求投資人逐條簽字確認(rèn)。筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定在保護(hù)投資人的同時(shí)，也是對(duì)募集機(jī)構(gòu)的保護(hù)。
對(duì)于合格投資者的標(biāo)準(zhǔn)，前文已詳細(xì)闡述，在此不再贅述。
基金合同簽署以后，不是立即生效。《辦法》規(guī)定基金合同應(yīng)當(dāng)約定，投資者在募集機(jī)構(gòu)回訪確認(rèn)成功前有權(quán)解除基金合同，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將認(rèn)購(gòu)款項(xiàng)退還投資者。
投資冷靜期的設(shè)置就是為了避免投資者的一時(shí)沖動(dòng)行為。《辦法》規(guī)定冷靜期內(nèi)募集機(jī)構(gòu)不能主動(dòng)聯(lián)系投資者。募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在投資冷靜期滿后，指令本機(jī)構(gòu)從事基金銷售推介業(yè)務(wù)以外的人員以錄音電話、電郵、信函等適當(dāng)方式進(jìn)行回訪。
《辦法》規(guī)定對(duì)于違反規(guī)定的，將會(huì)面臨公開譴責(zé)、加入黑名單、撤銷管理人登記、暫停受理或辦理相關(guān)業(yè)務(wù)、不予備案等形式的處罰。
需要注意的是，《辦法》的正式生效時(shí)間為2016年7月15日。根據(jù)中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)站上的鄭重提示，在《辦法》發(fā)布到正式實(shí)施的3個(gè)月過渡期內(nèi)，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)盡快完成相關(guān)行為整改、內(nèi)部制度建設(shè)及包括特定對(duì)象確定、投資者適當(dāng)性匹配、基金風(fēng)險(xiǎn)揭示、合格投資者確認(rèn)、投資冷靜期、基金合同的制定、募集結(jié)算資金專用賬戶的開立、監(jiān)督協(xié)議的簽署等在內(nèi)的配套準(zhǔn)備工作，為合法合規(guī)運(yùn)作打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。
作者
黃倩穎
