隨著國內(nèi)外建筑市場競爭日益加劇，建筑企業(yè)墊資施工呈現(xiàn)普遍化的趨勢，建筑企業(yè)能否墊資施工已成為能否最終獲得工程項目的關(guān)鍵。然而墊資施工是否有效？建筑企業(yè)在實施墊資行為時又該如何有效防范風(fēng)險？值得關(guān)注。
墊資施工是指在工程項目建設(shè)過程中，承包人（建筑企業(yè)）利用自有資金為發(fā)包人墊資進(jìn)行工程項目建設(shè)，直至工程施工至約定條件成就或工程竣工后，再由發(fā)包人按照約定向承包人支付工程價款的一種施工方式。主要有以下幾種表現(xiàn)形式：
1、全額墊資施工。即在工程建設(shè)過程中發(fā)包人不向承包人支付任何工程價款，待工程項目竣工并經(jīng)驗收合格后，發(fā)包人再按照約定支付工程價款。
2、界面付款。發(fā)包人與承包人約定按單項工程或單位工程的形象進(jìn)度劃分不同階段進(jìn)行結(jié)算。例如一般工業(yè)民用建筑可以劃分為基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)、裝飾、設(shè)備安裝等幾個階段，各階段工程完工后分別進(jìn)行結(jié)算。
3、按月計量付款。例如發(fā)包人與承包人在合同中約定“按月支付工程進(jìn)度款，即按照當(dāng)月單價子目已完成合格工程量相應(yīng)金額的80％支付進(jìn)度款，直至工程完成竣工驗收。”按此約定，承包人所完成合格工作量相應(yīng)金額的20％其實也已形成墊資。
4、繳交履約保證金。即要求承包人向發(fā)包人支付保證金作為工程項目的履約擔(dān)保，保證金在施工過程中根據(jù)工程進(jìn)度返還或竣工后返還。
另外，有的建設(shè)施工合同中，雖然約定了工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款，但同時也約定“一旦發(fā)包人工程款未能及時到位，承包人應(yīng)當(dāng)按照施工計劃繼續(xù)施工。”這顯然也是變相墊資的條款。
二、建筑企業(yè)為建設(shè)工程墊資施工是否具有法律效力？
1996年6月，建設(shè)部、原國家計委和財政部聯(lián)合頒布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》（已廢止）規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同；施工單位也不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。2006年，建設(shè)部、國家發(fā)展和改革委員會、財政部、中國人民銀行聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》【建市（2006）6號，以下簡稱《通知》】規(guī)定，政府投資項目一律不得以建筑企業(yè)帶資承包的方式進(jìn)行建設(shè)。如按上述規(guī)定，建設(shè)工程墊資施工系國家所禁止的，很可能被確認(rèn)為無效。
然而，根據(jù)最高人民法院于2004年10月25日頒布并于2005年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第六條規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持；當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”該條款似乎系最高人民法院用司法解釋的方式在確認(rèn)墊資施工的合法性。筆者認(rèn)為，除了最高院《司法解釋》規(guī)定，從以下幾個方面考慮，墊資施工也應(yīng)按有效處理：
1、墊資施工系當(dāng)事人合意的民事法律行為。開發(fā)商與承包商在建設(shè)施工合同中約定墊資施工實際上系開發(fā)商的一種融資方式，系民事法律行為，而民事法律行為所遵循的基本原則是當(dāng)事人意思自治。墊資施工是當(dāng)事人的自愿行為，是承發(fā)包雙方根據(jù)市場的“雙向選擇”原則，在彼此承認(rèn)現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，確定合作對象的一種方式，是當(dāng)事人合意的民事法律行為。
2、墊資施工不違反現(xiàn)行法律的禁止性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才可認(rèn)定合同無效。首先，以上所述的《通知》在法律位階上既不屬于法律也不屬于行政法規(guī)，僅屬于部委規(guī)范性文件，因此不能將其作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。其次，我國《民法通則》、《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī)對于墊資施工也均無禁止性規(guī)定，因此墊資施工屬于當(dāng)事人的意思自治的范圍，應(yīng)被確認(rèn)為有效。
3、墊資施工符合國內(nèi)外建筑市場慣例。如文章開頭所述，墊資施工在國內(nèi)建筑市場競爭中已是普遍化現(xiàn)象，若建筑企業(yè)不墊資施工就難以承攬到工程，對建筑企業(yè)來說，無疑系一種沉重打擊。同時，在國際建筑市場上，均系允許建筑企業(yè)墊資施工的，作為WTO的成員國，我們必然也要遵守該國際慣例。
以上所述，筆者認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中約定墊資施工的，并不影響合同效力。
三、建筑企業(yè)應(yīng)如何有效防范墊資風(fēng)險？
雖然墊資施工合法化給建筑企業(yè)帶來商機(jī)，但同時也帶來了如發(fā)包人拖欠工程款、墊資過多造成資金困難等風(fēng)險，建筑企業(yè)如何有效防范因墊資帶來的風(fēng)險，筆者在此提出以下幾個建議：
1、資信調(diào)查。建筑企業(yè)應(yīng)首先對建設(shè)單位進(jìn)行全面資信調(diào)查，確保建設(shè)單位能在建筑企業(yè)履行完墊資條款義務(wù)后及時撥付工程款。調(diào)查范圍包括但不限于開發(fā)項目真實性、建設(shè)單位注冊資金、項目資金來源及到位情況、建設(shè)用地設(shè)定抵押情況、以往經(jīng)營業(yè)績、履約能力以及社會信譽(yù)等。
2、量力而行，切勿透支。建筑企業(yè)應(yīng)充分研究招標(biāo)文件，對項目工程需墊資的資金額度、資金到位的時間、節(jié)點和墊資后的收益問題有全面、準(zhǔn)確的認(rèn)識。尤其是政府投資實施的高速公路等大型工程項目，投資大、工期長，建筑企業(yè)應(yīng)充分考慮自身墊資能力，量力而行，切勿“打腫臉充胖子”，否則一旦資金鏈出現(xiàn)斷裂，不僅自己血不無歸，還得向建設(shè)單位承擔(dān)違約責(zé)任。
3、正確理解和適用《司法解釋》第六條的規(guī)定。分析《司法解釋》第六條關(guān)于墊資的處理規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，對于墊資本金及利息是否約定和如何約定，處理后果是截然不同的。尤其僅約定墊資本金，未約定利息的，利息將不能獲得支持，即被認(rèn)定為“無息墊資”。因此，對于建筑企業(yè)來說，墊資條款應(yīng)從以下兩種方式進(jìn)行約定：第一，直接對墊資本金和利息均作出明確約定，利息可約定適當(dāng)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率；第二，對墊資和利息均不作約定，按照工程欠款處理。同時根據(jù)《司法解釋》第十七條“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”之規(guī)定，墊資利息依然可以獲得支持。
4、注意約定墊資款的歸還時間，以防喪失優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》【法釋（2002）16號】規(guī)定：“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。”墊資款的本質(zhì)屬于工程價款的范疇，理應(yīng)納入優(yōu)先受償?shù)姆秶Ｒ虼耍瑢τ趬|資款的歸還時間也一定不能約定在竣工六個月以后，否則就喪失了優(yōu)先受償權(quán)。
5、掌控和轉(zhuǎn)移墊資風(fēng)險。建筑企業(yè)在與分包方、材料商簽訂合同時，要充分考慮將分包方、材料商的款項支付時間與建設(shè)單位結(jié)算墊付工程款時間相銜接，必要時可將墊資風(fēng)險轉(zhuǎn)移給分包方、材料商，以減少自身墊資壓力。
6、加強(qiáng)工程管理，提高工程效益。建設(shè)工程施工往往涉及工程進(jìn)度控制、質(zhì)量管理、材料管理、簽證管理、資金管理等多方面的工作，建筑企業(yè)除了對墊資施工做好上述風(fēng)險防范外，也必須加強(qiáng)自身工程管理，確保能按時按質(zhì)按量完成各階段工程任務(wù)，從而提高工程收益。與此同時，建筑企業(yè)應(yīng)在施工過程中收集并整理好辦理工程結(jié)算相關(guān)原始憑據(jù)，為工程結(jié)算創(chuàng)造有利條件。
綜上所述，在國內(nèi)外建筑市場墊資施工普遍化和最高院司法解釋認(rèn)定墊資施工有效的背景下，筆者在此建議：建筑企業(yè)在衡量自身墊資能力的前提下，應(yīng)著重從資信調(diào)查、墊資方式、墊資利息和墊資款歸還時間約定、轉(zhuǎn)移墊資風(fēng)險及工程管理等幾個方面防范墊資施工給建筑企業(yè)帶來的風(fēng)險，切忌盲目墊資，以免得不償失。
作者：莊俊峰
