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明確締約過失責(zé)任的概念對于我們來說尤為重要，正所謂概念是理論的邏輯起點。若不對該制度的概念進(jìn)行明確界定的話，則對該制度的其他規(guī)定無從下手。締約過失責(zé)任的概念出現(xiàn)界限模糊，有以下幾點原因：

第一，締約過失制度在我國沒有像英美法系國家及其他大陸法系國家那么早就進(jìn)行研究，我國的締約過失損害賠償規(guī)定大部分都是對大陸法系直接適用。因此我國在引入締約過失制度時并沒有對它的發(fā)展過程以及可能出現(xiàn)一系列的問題進(jìn)行深入的研究。與違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定相比，對該責(zé)任的研究才剛剛起步。特別是本文所列舉的關(guān)于締約過失賠償范圍主要爭議在我國的法律中仍處于立法空白，對于固有利益是否應(yīng)納入賠償范圍以及是否以履行利益為限制都沒有明確的規(guī)定。實務(wù)中法官對于以上爭議焦點進(jìn)行分析時會出現(xiàn)不同觀點的沖突，以至于不能提升審判效率。至于民法典合同編關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定，顯然無法滿足司法實踐中因經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展所帶來對締約過失案件審理的要求。^[1]實務(wù)中往往會出現(xiàn)因法律沒有明確而出現(xiàn)爭議的問題，雖然我國出臺一些相應(yīng)的司法解釋能夠解決該問題，但這也恰好體現(xiàn)出我國法律在這一問題上的滯后性。也就是說，由于法律法規(guī)沒有具體規(guī)定該問題，因此很大程度上需要靠出臺一些司法解釋來補充說明。

第二，雖然《民法典》的頒布標(biāo)志著締約過失制度在我國法律上的確定，但并未對其概念作出明確界定。僅在《民法典》第500條中列舉了司法實踐中常見的“惡意磋商”“違背誠實信用原則”“故意隱瞞重要事實”等幾種締約過失責(zé)任情況。這恰恰說明了我國對締約過失責(zé)任的研究成果只是簡單地照搬國外的研究成果。也就是說，法律上沒有明確的締約過失責(zé)任性質(zhì)，也沒有深層次的理論來支持這一條款。這樣的立法勢必會引起適用情形的局限性和法律實施結(jié)果的不一致性。這也是我國締約過失責(zé)任在司法實踐中不能像其他法律責(zé)任平穩(wěn)運行的原因。

首先，不足之處為立法的不完全列舉。法律對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)體現(xiàn)在締約階段，而在法律條文中總以兜底性條款涵蓋，司法實踐中法官往往不能直接援引誠實信用原則來運用解決信賴?yán)鎲栴}，因為要適用該原則的條件較高。立法過程中應(yīng)當(dāng)將有中可能損害到信賴?yán)娴那樾螒?yīng)盡可能地反映出來。《民法典》第500條中沒有規(guī)定“惡意終止協(xié)商”作為信賴?yán)鎿p害賠償責(zé)任的理由。考慮到為對締約階段的充分保護(hù)，有必要將其包含在內(nèi)。因為合同的締結(jié)是一個連續(xù)性的過程，從談判開始到再到最終合同的訂立，這是一個深化雙方信任關(guān)系的過程。^[2]一旦因為一方惡意行為而終止，無過錯的一方將承擔(dān)損失風(fēng)險，并且造成另一方財產(chǎn)損失，往往會引發(fā)嚴(yán)重的后果。

其次，在我國立法體系上存在信賴?yán)媪⒎ㄊ韬觥Ｎ覈芍袥]有對該利益進(jìn)行明確界定，雖然在司法實務(wù)中法官可以依據(jù)有關(guān)規(guī)定對締約過失責(zé)任人的行為進(jìn)行認(rèn)定，但是這種看似可以通過法律進(jìn)行救濟(jì)的途徑并不能代表對信賴?yán)孢M(jìn)行保護(hù)。對該利益進(jìn)行規(guī)定就顯得尤為重要。若出現(xiàn)信賴?yán)娑x不明確的情況，則會對接下來建立信賴?yán)嬷贫扔兴绊懀狈壿嬊疤帷?/p>

最后，在法律用語上不夠嚴(yán)謹(jǐn)。《民法典》第500條中表述產(chǎn)生的節(jié)點為“訂立合同的過程中”不夠細(xì)致。眾所周知要想訂立一份合同的話，要經(jīng)過要約階段、相互磋商階段以及承諾階段，此外要約人在發(fā)出要約前還有發(fā)出要約邀請的可能以及產(chǎn)生的反要約的可能，這些行為不是一個相對靜止的過程。對于法條“訂立合同過程中”這一表述，我們無法準(zhǔn)確判斷是屬于哪一階段，到底是合同成立前的階段還是生效后？亦或者是要約階段？然而這些問題在實務(wù)中已顯現(xiàn)出來。

我國的法律規(guī)定了應(yīng)當(dāng)對締約過失責(zé)任的損失進(jìn)行賠償。不過，目前我國的法律還沒有具體規(guī)定該損失賠償范圍。法官在處理這一問題時有較大自由裁量權(quán)。因為缺乏具體的規(guī)定，且在這一問題上法學(xué)理論仍存在爭議。許多法官在審理案件時大多數(shù)以公平原則進(jìn)行審判，因此，這一問題是造成司法判決差異較大的原因。我國立法只規(guī)定了可以適用締約過失責(zé)任進(jìn)行賠償?shù)那樾危磳r償范圍進(jìn)行明確的規(guī)定。這也是造成爭議的原因之一。

筆者認(rèn)為要想解決締約過失賠償范圍出現(xiàn)爭議的問題，應(yīng)以合同簽訂順序及發(fā)生的責(zé)任先后為依據(jù)，締約過失責(zé)任應(yīng)排在違約責(zé)任前，可以參考我國民法典合同編的立法結(jié)構(gòu)在違約責(zé)任這一章前增加一章關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定來完善締約過失制度體系。第一，確定定義。我國現(xiàn)有的法律沒有對該制度的概念進(jìn)行明確規(guī)定，要想明確賠償范圍就得先對定義進(jìn)行明確。第二，筆者認(rèn)為要以四要件說為依據(jù)，明確定義該制度的構(gòu)成要件定義。關(guān)于合同法列舉的幾種締約過失情形在司法實務(wù)中并不能有效的解決出現(xiàn)的爭議糾紛，對于那些出現(xiàn)了法律沒有規(guī)定的情形，通常采用誠實信用原則來規(guī)定其他在性質(zhì)上屬于締約過失的行為。這樣的做法顯然無法滿足司法實踐中有效的解決糾紛的要求。因此盡快健全該制度顯得尤為重要。

我國《民法典合同編》都規(guī)定了關(guān)于締約過失的情形，每一種情形都規(guī)定了相對應(yīng)先合同義務(wù)即保密、告知、協(xié)助義務(wù)，但恰恰沒有明確締約過失責(zé)任中的先合同義務(wù)是否包含“保護(hù)義務(wù)”。^[3]若認(rèn)為包含該保護(hù)義務(wù)的話，則是對固有利益在賠償范圍內(nèi)的承認(rèn)。筆者在上文已提到支持締約過失僅保護(hù)信賴?yán)嬗^點，因此認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)包含保護(hù)義務(wù)。保護(hù)義務(wù)是在雙方締約中互負(fù)保護(hù)對方人身安全的義務(wù)，而在司法實務(wù)中因締約過程中受到人身侵害一般是通過侵權(quán)責(zé)任法來維權(quán)，并且通過侵權(quán)法來救濟(jì)往往獲得的賠償保護(hù)范圍會大于締約過失賠償范圍。因此本文建議明確有關(guān)“保護(hù)義務(wù)”的相應(yīng)條款。

鑒于我國相關(guān)法律法規(guī)在締約過失責(zé)任賠償這個制度上未形成清晰、具體、系統(tǒng)的體系，這就給學(xué)者們造成了觀點不一致的情況，例如在賠償對象、信賴?yán)尜r償范圍問題上出現(xiàn)爭議。給法官們帶來了不同的自由裁量權(quán)，由于沒有法律明確規(guī)定，各地的法官對締約過失責(zé)任的裁判標(biāo)準(zhǔn)也不相同。具體而言，在司法層面上提出一些完善締約過失賠償制度的建議，即建議我國最高人民法院多頒布些有關(guān)締約過失責(zé)任的新司法解釋以此來完善立法體系上的不完善，呼吁有關(guān)專家、學(xué)者編纂一些關(guān)于締約過失責(zé)任案例。