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2023-07-26 16:21:00
內(nèi)容提要
建設工程因涉及多方主體、耗資大、專業(yè)多等原因，使得其本身具有較強的復雜性，同時因建設周期長使得其履行情況多變，進而導致最初簽訂的合同可能無法滿足實際施工需要，由此，履行過程中便會出現(xiàn)需要對合同條款進行變更、補充、修訂等的需求。而對合同條款的變更、補充、修訂等受《招標投標法》第四十六條第一款限制，也即當變更背離合同實質(zhì)性內(nèi)容時，將導致法定無效的情形。
本文將就建設工程合同履約過程中發(fā)生的變更是否屬于“合同實質(zhì)性內(nèi)容”進行分析及思考，辨析實質(zhì)性內(nèi)容的核心要點，以期提供更好的建筑工程法律服務。
關(guān)鍵字：建設工程、招標文件、中標合同、實質(zhì)性內(nèi)容
PART 01
問題的提出
《中華人民共和國招標投標法》 第四十六條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”
建設工程因涉及多方主體、耗資大、專業(yè)多等原因，使得其本身具有較強的復雜性，同時因建設周期長使得其履行情況多變，進而導致最初簽訂的合同可能無法滿足實際施工需要，由此，履行過程中便會出現(xiàn)需要對合同條款進行變更、補充、修訂等的需求。
而經(jīng)招投標程序確立承包人的建設工程，其擬/已簽訂的施工合同，在履約過程中對工程范圍、質(zhì)量、價款、建設工期等條款的變更，受《招標投標法》第四十六條第一款的限制，招標人與中標人常就擬訂立合同、或已訂立合同的補充協(xié)議、過程性文件是否背離招標文件、背離已簽合同實質(zhì)性內(nèi)容存在不同意見，同時后續(xù)簽訂的法律文書也可能存在被認定為“陰陽合同”的風險。
如建設工程順利推進、經(jīng)竣工驗收并結(jié)算，參建各方不存在糾紛，也未發(fā)生第三方投訴事件，則工程順利完結(jié)，不會再就條款效力產(chǎn)生爭議。但工程實踐中，常常在最后的結(jié)算中，招標人與中標人就結(jié)算價款產(chǎn)生爭議，當合同條款存在變更，此時各方將主張適用對其自身最有利的合同文本作為結(jié)算依據(jù)。此時，如何確保該等變更的效力便顯得極其重要，但司法實踐中對此存在不一樣的觀點，那么了解變更合同實質(zhì)性條款的實務規(guī)則，對招標人與中標人保護自身權(quán)利時便顯得極為重要。
PART 02
可能出現(xiàn)“合同內(nèi)容”變更的情形
實踐過程中，會發(fā)生合同內(nèi)容變更情況的，主要集中在中標后的施工合同簽訂期間，以及合同履約過程中（即工程建設過程中）。
在中標后，招標人可能利用其優(yōu)勢地位，變更招標文件中已經(jīng)明確的內(nèi)容以達到控制工程成本等目的，當該等變更涉及到工程成本、工期變更等的，將有較大可能被認定為對實質(zhì)性內(nèi)容的變更。或在已經(jīng)簽訂中標合同后，再行簽訂一份與中標合同不一致的施工合同以便工程實際建設需要，試圖規(guī)避行政監(jiān)督及《招投標法》的相關(guān)規(guī)定。再者，也有因工程變更、工期調(diào)整、政策變化等客觀原因，招標人與中標人在中標合同之后再行簽訂補充協(xié)議、工作聯(lián)系單、工程簽證單等對合同條款進行調(diào)整。
圖1 建設工程履約過程中涉及合同文本
PART 03
“合同實質(zhì)性內(nèi)容”變更的一般規(guī)則
結(jié)合前文列舉的可能出現(xiàn)合同內(nèi)容不一致的情形，以及法律、法規(guī)、各級法院指導文件、檢索案例的基礎(chǔ)上，筆者就不同合同文本出現(xiàn)“合同實質(zhì)性內(nèi)容”不一致情況的一般適用規(guī)則作如下總結(jié)：
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情形 |
法律、法規(guī)、 司法文件等 |
效力或適用 合同文本 |
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招標文件與中標后正式簽訂的施工合同不一致的 |
《招投標法》 第四十六條 《建工司法解釋一》第二十二條 |
中標后正式簽訂的施工合同無效，應適用招標文件 |
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中標合同與實際履行的施工合同不一致的 |
《招投標法》 第四十六條 《建工司法解釋一》第二條第一款 |
實際履行的施工合同無效，應適用中標合同 |
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中標合同與實際履行的施工合同不一致時，又以實際履行的施工合同為依據(jù)而簽訂的補充協(xié)議等 |
/ |
筆者認為，因?qū)嶋H履行的施工合同違反《招投標法》第四十六條的強制性規(guī)定而無效，補充協(xié)議作為從屬合同應一并歸于無效。應適用中標合同。 |
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招標人和中標人在中標合同之外，簽訂的變相降低工程價款的合同 |
《招投標法》 第四十六條 《建工司法解釋一》第二條第二款 |
合同無效。 |
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因設計變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е?/span>需要簽訂對合同內(nèi)容進行變更、補充的合同文本 |
《民法典》 第五百三十三條 江蘇、北京、浙江等地的司法文件 |
筆者認為該等變更不應認定為“合同實質(zhì)性內(nèi)容”的變更，應屬有效條款，可適用。 |
注：“不一致”，指合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致。
“中標合同”，指與招標文件有關(guān)于合同實質(zhì)性內(nèi)容均一致的，招標人與投標人正式簽訂的施工合同。
PART 04
“合同實質(zhì)性內(nèi)容”的法律、
法規(guī)、意見等
(一) 法律規(guī)定
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名稱 |
條款 |
內(nèi)容 |
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《中華人民共和國招標投標法》 （簡稱“《招投標法》”） |
第四十六條第一款 |
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（二）司法解釋
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名稱 |
條款 |
內(nèi)容 |
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《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》 （簡稱“《建工司法解釋一》”） |
第二條 |
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《建工司法 解釋一》 |
第二十二條 |
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（三）行政法規(guī)
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名稱 |
條款 |
內(nèi)容 |
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《招標投標法實施條例》（簡稱“《實施條例》”） |
第五十七條 |
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（四）各地方司法文件
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名稱 |
時間 |
內(nèi)容 |
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安徽省高級 人民法院 《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》 |
2009 |
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江蘇省高級 人民法院 《建設工程施工合同案件審理指南》 |
2010 |
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北京市高級 人民法院 《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》 |
2012 |
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浙江省高級 人民法院 民事審判 第一庭 《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》 |
2012 |
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四川省高級 人民法院 《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》 |
2015 |
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湖南省高級 人民法院 印發(fā)《湖南省高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》的通知 |
2022 |
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通過上述列表可以看出，在法律、法規(guī)、司法解釋的層面上基本形成了一致的表述，即認為涉及工程的“范圍”“工期”“質(zhì)量”“價款”的變更屬于“實質(zhì)性內(nèi)容”的變更。但各地在實踐過程中，為了解決實際問題，就“變更”是否屬于“實質(zhì)性內(nèi)容”的范疇，進行了進一步的解釋和說明。如安微省高院認為變更涉及“大幅度讓利”的，應當認定為涉及“實質(zhì)性變更”的無效條款。其余多省高院，除江蘇省高院未進一步明確外，如北京高院、浙江省高院、湖南省高院、四川省高院，均認為客觀情況下發(fā)生的變更不應認定為“實質(zhì)性內(nèi)容”變更，如設計變更、如規(guī)劃指標調(diào)整、或其他招投標時無法預見的情形而引發(fā)變更的，即使該等變更為工程范圍、工程工期、工程質(zhì)量、工程價款的，也應當屬于可以變更的內(nèi)容，此類的變更不應認定為《招投標法》第四十六條規(guī)定“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
PART 05
參考案例
如何理解合同的變更是否屬于“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容”，除法律、法規(guī)、司法文件等，還應結(jié)合司法實踐及相關(guān)案例進行分析。
案件一
【(2021)最高法民申7162號】遼寧省交通建設管理有限責任公司、中鐵四局集團第四工程有限公司建設工程施工合同糾紛民事申請再審一案
裁判觀點：《工程設計變更報告審批單》顯示，總監(jiān)辦、設計單位、項目指揮部對中鐵四局申請增加的取土費用進行了審查與調(diào)整，遼寧省高等級公路建設局蓋章予以認可。根據(jù)案涉工程的施工情況，異地取土費用系案涉工程建設支出的必要成本，遼寧省高等級公路建設局知曉變更后的取土地點，對中鐵四局異地取土及將取土應用于案涉工程建設未表示反對。原審法院據(jù)此認定案涉工程異地取土屬于設計變更，并判令遼寧省高等級公路建設局的承繼單位建管公司承擔因異地取土增加的費用，有事實和法律依據(jù)，并無不當。本案異地取土系建設工程施工過程中的設計變更問題，并非當事人背離中標合同另行訂立建設工程施工合同。
筆者分析：案涉變更是否屬于背離中標合同的變更，不能簡單以“異地取土費用”金額大小、取土起終點等因素簡單定論，而應結(jié)合實際施工情況進行認定，異地取土屬于客觀情形下的難以避免的設計變更的，則不屬于背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更，應屬有效變更。
案件二
【(2019)最高法民申4879號】山西五建集團有限公司、河津市人民政府建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督一案
再審法院裁判觀點：從2006年提交的《停工報告》《通知》的內(nèi)容看，山西五建集團有限公司主張調(diào)整合同價款計算方式的理由是：套用2000年預算定額無論是人工費、材料費、機械費均嚴重超支，市場人工費的增加，材料費的漲價更是雪上加霜，工程實際施工成本將會遠遠高于合同價格，懇請領(lǐng)導予以追加落實預算，以實結(jié)算。根據(jù)《建工司法解釋一》第二十一條規(guī)定，因《停工報告》和《通知》中關(guān)于合同價款計價方式的調(diào)整實質(zhì)是將案涉工程合同價款計價方式由固定價格變更為可調(diào)價格，跟招標公示并經(jīng)過備案的合同中實質(zhì)性內(nèi)容不一致，故應以招標公示并經(jīng)過備案的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。
筆者分析：工程中與參見單位利益密切相關(guān)的主要為工程結(jié)算價款，因工程價款的結(jié)算導致了諸多的建設工程糾紛案件，可以看出，價款的結(jié)算與支付條款是事關(guān)中標人、其他投標人權(quán)利義務的核心條款。本案爭議的計價方式更是影響工程結(jié)算的主要事項。案涉建工合同已在招標文件及中標合同明確約定以“固定價格”中標并施工，即因市場風險導致的實際價格變動，不得影響案涉工程的價格，投標人（中標人）在投標及合同簽署時均已清楚知悉該等市場風險，且與招標人達成合意，故非因招投標時不可預見的客觀原因?qū)е碌脑O計變更等的，均不得進行調(diào)整。本案中標人（承包人）以因市場價格變動導致其利潤縮減，據(jù)此要求變更合同計價方式，不屬于不可預見的客觀原因，因此該主張不能得到支持。進一步說，變更計價方式將可能發(fā)生不正當競爭事件，通過中標后變更計價方式存在影響其他投標人權(quán)利的可能性，不利于建立和發(fā)展健康的建筑市場秩序。
案件三
【(2018)最高法民終803號】惠生工程（中國）有限公司、中國石油四川石化有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審
終審法院裁判觀點：《招標文件》第十六條第十三項載明“獎勵與處罰具體執(zhí)行四川石化公司相關(guān)管理規(guī)定”，但中石油四川石化并無將暫列金節(jié)余的50%作為獎勵的規(guī)定，也無關(guān)于獎勵與處罰的其他規(guī)定，故惠生工程公司與中石油四川石化在《招標文件》之外另行約定增加的獎勵款項不符合《招標文件》規(guī)定，本院不予支持，暫列金節(jié)約獎不應計入工程結(jié)算款。
筆者分析：本案涉及的變更為典型的變更方式，即《招標文件》與實際簽署的《施工合同》部分條款不一致，該等不一致是否涉及實質(zhì)性條款，是否應屬有效。本案的《招標文件》明確獎勵與處罰應執(zhí)行公司管理規(guī)定，但《施工合同》對此部分進行了其他的約定，增加將暫列金額節(jié)余金額的50%用于獎勵基金的約定。筆者認為該等獎勵的支付將計入工程結(jié)算，實質(zhì)屬于合同價款的范疇，非因設計變更、工程規(guī)劃指標調(diào)整等招標時難以預計的客觀原因，應屬于背離合同實質(zhì)性內(nèi)容，不得變更。且發(fā)包人為國有企業(yè)，擅自增設獎勵金的條款，將國有資本外流，造成資產(chǎn)流失，也損害了國家利益，應屬無效條款。
案件四
【(2019)最高法民終1093號】江蘇南通二建集團有限公司、天津國儲置業(yè)有限公司建設工程施工合同糾紛二審
終審法院裁判觀點：本院認為，《總包補充協(xié)議》與《中標合同》相比，工程款支付方式由預付款加進度付款改為承包人全墊資施工。而款項支付方式系工程價款的重要內(nèi)容，因此，應認定《總包補充協(xié)議》構(gòu)成對《中標合同》的實質(zhì)性變更，根據(jù)《招投標法》第四十六條的規(guī)定，該協(xié)議無效，對雙方當事人不具有法律約束力。后雙方于工程竣工驗收并交付一年后簽訂的《支付協(xié)議》是《中標合同》履行完畢后對所有工程款數(shù)額的最終結(jié)算，并詳細約定了工程款的具體支付時間……應視為是對《中標合同》工程款支付方式的變更。雙方的權(quán)利義務關(guān)系應以變更后的合同內(nèi)容確定。
筆者分析：誠如前文所述，建設工程施工合同糾紛案件大部分最終影響的均是工程價款。本案較為特殊的地方在于，承發(fā)包人曾就工程價款的支付簽訂了兩份補充合同文書，《總包補充協(xié)議》和《支付協(xié)議》，但兩份合同文書的效力截然不同。不同的原因在于，簽訂時間的不同，直接影響了合同效力。《總包補充協(xié)議》簽訂于工程建設過程中，其目的在于將款項支付的形式從預付款變更為承包人全額墊資，已經(jīng)實質(zhì)性的改變了《中標合同》條款，應屬無效合同。而《支付協(xié)議》簽訂于工程竣工驗收合格并交付使用一年后，本案中工程建設過程中，發(fā)包人未向承包人支付合同價款已經(jīng)構(gòu)成違約，工程交付后，雙方為清算債權(quán)債務而簽訂了《支付協(xié)議》，從其簽訂時間及簽訂目的，應屬于債權(quán)債務確認書。故法院在審理這兩份合同文書的效力時，根據(jù)簽署當時的時間、目的，做出了更符合實際情況的判決結(jié)果。
案件五
【(2020)閩0521民初3745號】福建省鴻偉建設工程有限公司與惠安縣輞川鎮(zhèn)輞川村民委員會建設工程合同糾紛一審
一審裁判觀點：在施工過程中，因發(fā)包人的設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人以補充協(xié)議、會議紀要等變更工程范圍的，不應當認定為背離《招投標法》第四十六條合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。雙方又于開工后簽訂了《補充協(xié)議書》，載明：“根據(jù)現(xiàn)場實際需要及眾鄉(xiāng)村民提議，擬在該道路硬化中增加排水項目”。可見該協(xié)議系施工過程中因發(fā)包人基于對工程的功能使用提出新的調(diào)整要求而產(chǎn)生工程量的增加所補充簽訂的，且約定的建設工期、工程質(zhì)量等均與《施工合同》一致，并非惡意規(guī)避招投標程序或者排除、影響其他投標人中標，不屬于“再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，應認定有效。
筆者分析：是否屬于實質(zhì)性條款的變更，應當結(jié)合變更的前因及后果，進行綜合評判。案涉項目為村路道路硬化，涉及民生工程，施工過程中，作為實際的經(jīng)常性使用者的村民提出更為有利的優(yōu)化建議，該等建議也符合施工現(xiàn)場的實際需要，其增加工程量“增加排水項目”，雖屬清單外項目，但可以認定為招標時難以預見的客觀因素而導致的設計變更。該等變更也并非惡意逃避招投標法規(guī)定，增加的造價也不屬于法定需要再次公開招標的項目，其增加的工期、質(zhì)量等并未給承包人創(chuàng)造更多的不合理利潤空間，該等變更應屬有效變更。
PART 06
思考
即使存在上文分析所引用的規(guī)定，但上文所述的認定標準在工程實踐中仍無法達到明確指引的效果，對于當事人如何界定“合同實質(zhì)性內(nèi)容”仍屬于不明確的規(guī)定。實踐中，對于已經(jīng)招投標程序公示的合同，何種情形下、哪些條款可以變更或不可變更有爭議并存在不同的裁判結(jié)果，短期內(nèi)立法部門也難以給出明確意見。故，筆者提出如下二點建議：
合同實質(zhì)性內(nèi)容的變更應遵從
《招投標法》的立法原則
不應隨意作擴張解釋
《招投標法》的立法目的在于“保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益”，各方當事人應“遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”（《招投標法》第一條、第五條）。
《建工司法解釋一》及《招投標法實施條例》在定義“實質(zhì)性內(nèi)容”時，均使用了“等”字，說明在已經(jīng)明確的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款之外，還存在其他可能列入“實質(zhì)性內(nèi)容”的條款，且涉及工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款的也并不必然導致變更無效。結(jié)合《招投標法》的立法目的及原則，筆者認為，有關(guān)“合同實質(zhì)性內(nèi)容”的認定不應隨意擴大，而應當根據(jù)具體變更的內(nèi)容，判斷變更是否符合《招投標法》的立法目的及原則，即判斷該等變更是否有損國家利益、社會公共利益，是否違背《招投標法》所確立的原則，也即是否違背公開、公平、公正和誠實信用原則的要求，進而考慮是否損害、排除或限制其他投標人的權(quán)利、是否涉及影響雙方實質(zhì)性的權(quán)利義務且對招標人存在重大不利。
出現(xiàn)客觀情況必須變更合同
實質(zhì)性內(nèi)容時，不應一概禁止
即使是工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款已經(jīng)明確列入《建工司法解釋一》合同實質(zhì)性條款的內(nèi)容，但筆者認為該條款也僅是該四項內(nèi)容較為容易促發(fā)違背《招投標法》的立法目的和原則，不應以一概之地禁止。在出現(xiàn)設計變更、建設工程規(guī)劃調(diào)整等充分合理的客觀情形下，也應允許變更。目前雖無國家層面的明確立法，但各地方司法文件，已經(jīng)對此進行了適當?shù)闹敢擃愔敢龖敱灰暈槭歉鞯胤椒ㄔ焊鶕?jù)工程周期長、主體多等特點所制定的具有實踐指導意義的文件。